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资讯>评鉴测评

延迟复工期工作发2倍工资?执行还是等待

2020-02-15 5833 10 0 0 来源: 子非鱼说劳动法







文:杨杰


法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序。然而秩序容易受到破坏,一切拥有权力的人都有滥用权力为自己谋求私利的倾向。


前文之中已经述及,对于2月3日至2月9日的企业停工时间,上海人社局某位官员的口头解释为“属于休息日”,对于上班的企业职工包括在家办公,“应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲,就是两倍工资”。  但是在市人社局同时下发的文件《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》根本没有这个规定。文件中相关的两个条款,一条提的是2020年春节假期延长期间的补休问题,这个条款针对的是国务院办公厅通知的1月31日至2月2日的假期;一条提的是企业因受疫情影响要求职工推迟复工执行停工工资规定,根本没有2月3日至2月7日属于休息日、上班付2倍工资的规定。从1月28日的新闻发布会至今,半个月过去了,上海市政府及上海市人社局始终没有对此问题下发正式的官方文件。口径并未统一,争论反而越来越大。


对延迟复工是否属于休息日,上班是否应支付加班工资,后续的众多解读和争论基本可以简单分为两类。一类可谓是“口头派”,以官员口头解释为准,例如上海各人社局的微信公众号和网站基本上就是朴素的照搬了新闻发布会上口头发言的原话。上海的两家中级法院也以发表生动的宣传文章或法官个人解答文章的形式予以跟进,有趣的是一篇文章拿出了人社局的网页截屏作为依据;另一篇文章则明确说这是人社局的观点,未见法官的个人理解。文中更又引用人社部文件称“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间”,对不能提供正常劳动的职工,“指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商”。如果延迟复工定性为“休息日“本就不必提供劳动,那又如何按“停工停产”协商呢?未免令人感觉有些自相矛盾。另一类可称是“书面派”,坚持认为官员的口头解释不符合现行法规,应以现行法规为准。知名劳动法学者董保华教授就认为此种口头解释“将生产性停工与法定休息日规定混为一谈,合法性、合理性都有问题”。上海法学会劳动法研究会常务副会长张宪民先生亦认为“生产性停工属于企业自主经营权,政府不必过多干预”,“ 如果企业因各种因素停工停产,应当按照《上海市企业工资支付办法》第十二条规定”。


可以翻翻现行的法规:《传染病防治法》42条说的是政府可以决定停工停业,至于停工停业待遇在劳动部的《工资支付暂行规定》第12条和《上海市企业工资支付办法》第12条已有规定;至于工作时间、休息日和加班,《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》规定的清清楚楚,从未授权哪个官员可以随意修改;《立法法》82条规定“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”;《上海市人民代表大会常务委员会关于全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》明确规定政府可以“采取临时性应急管理措施”,但要“报市人大常委会备案”,而且“不与宪法、法律、行政法规相抵触”。人们看到了媒体的报道,看到了微信和网络上的各种解读,也看到了人社部门、人民法院公众号的文章,但是始终没有看到一份可以作为依据的红头文件。


发薪的日子一天天临近,200%的加班工资,执行还是不执行?一道考题摆在了企业的面前。企业如果按官方口头解释发放,损失掉真金白银换一个皆大欢喜;如果坚持按法律规定执行,没有官方正式文件不发放加班工资,会发生什么呢?其实不妨作一个沙盘推演。如果员工对用人单位不满,法律上的解决途径要么是劳动争议仲裁诉讼,要么是劳动监察。如果是劳动争议仲裁,仲裁员难道可以根据口头的解释来裁决?法官难道置那么多法律条文于不顾,反而根据公众号的文章甚至是个人解答来判决?那如果换个没有写文章的法官怎么办?“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”,这些都是民事诉讼的基本法律原则,相信上海的法官在审理此类案件时会做出公正的裁判。如果员工走劳动监察的途径解决,“以法律为准绳”同样是劳动监察的基本原则,对监察部门的处理决定不服的,可以提起行政复议。据说,董保华教授还是上海市行政复议委员会的委员,他在面对这种行政复议案件时又会如何投票呢?


所以对企业来说,200%的加班工资,执行或等待在两可之间。企业想发当然就可以发,有钱可以略微任性一些;企业不想发也可以等待,等着看上海的文件是否会正式出台,按正式的红头文件执行也不晚。不过这种回答,对一个法律人而言未免有点悲哀。上海,这个早被公认为中国内地最讲法治的城市,还是原来的上海吗?

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