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最新案例：未建立工会的公司，解除员工未听取职工代表意见违法！

2019-10-17 6766 8 0 0 来源：子非鱼说劳动法

作者：重庆市渝中区人民法院何滢，

来源：五中民事茶座

【案情简介】

2012年9月1日，龚某进入重庆A物管公司工作，担任护管员一职，双方签订劳动合同。合同约定工作期限，自2012年9月1日起至2014年12月31日止。合同到期后，双方又续签合同，约定工作期限自2015年1月1日至2017年12月31日止。2015年9月1日，龚某在处理本公司同事陈某与另一女同事之间之间的琐事上发生争执，进而互殴。同年9月24日，A物管公司对龚某作出违纪处理，龚某作降职降薪酬使用。后又依据《员工守则》，认定龚某纠集社会人员殴打陈某，扰乱管理处工作秩序，属于严重违纪，根据《劳动合同法》第三十九条对龚某作出解除劳动合同处理。由于A物管公司未建立工会组织，在解除劳动合同之前，未听取职工代表意见。龚某认为A物管公司违法解除劳动合同，遂向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后起诉至法院。

【裁判结果】

一审法院经审理认为，龚某未能妥当处理同事之间发生的琐事,以至双方在工作场所发生互殴，违反公司的员工守则。被告A物管公司已对龚鹏作出处罚的情况下，又对其作出解除劳动合同的处罚，不符合情理，亦明显失当。同时，在解除劳动合同之前，未告知并听取职工代表的意见，程序上存在瑕疵。故被告A物管公司解除与龚某的劳动合同属违法解除，遂判决被告向原告龚某支付违法解除劳动合同的赔偿金22119.02元，并驳回原告的其他诉讼请求。

一审宣判后，A物管公司不服，提起上诉。其上诉称按照《劳动合同法》第四十三条规定，企业作出解除劳动合同决定应当告知工会并听取其意见系针对已经成立工会组织的劳动用工企业。本案A物管公司并未成立工会，故一审法院认定A物管公司解除与龚某的劳动合同未听取职工代表意见属程序违法错误。

二审法院经审理认为，A物管公司未建立工会组织或设立工会委员，违反法律规定。在事件发生后，A物管公司对龚某已经作出“降职降薪使用，在一期岗位”的处罚，后再次作出解除劳动合同决定，明显失当。同时，A物管公司在作出解除劳动合同决定前，未听取职工代表意见，并告知龚某陈述、申辩的权利，属程序违法。故A物管公司解除劳动合同的决定违法,遂判决驳回上诉，维持原判。

【法官说法】

本案主要涉及未建立工会的用人单位在解除劳动合同时，其有无通知工会义务或者通知工会义务如何履行才算合法？对此，我国劳动合同法第四十三条规定用人单位解除劳动合同时应事先通知工会，但没有规定未建立工会组织的用人单位在解除劳动合同是否也需要事先通知工会。实践中有观点认为：工会是职工自愿结合的群众组织，虽然劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但事先通知工会应以单位已成立工会为前提。由于单位无设立工会的义务，在用人单位未建工会且未建工会的责任不在用人单位的情况下，劳动者主张用人单位解除劳动合同未通知工会系违法解除的理由不能成立。笔者认为，用人单位单方解除劳动合同时通知工会是其一项必经程序，未通知工会的构成违法解除劳动合同，主要理由如下。

一、用人单位有义务建立工会

《中华人民共和国工会法》第二条、第三条规定：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活。……企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。县级以上地方建立地方各级总工会。根据上述规定，用人单位有义务建立工会或建议工会联合会，职工有权利参加工会。

二、通知工会是用人单位解除劳动合同的必经程序

我国劳动合同法第三十九条、第四十条规定了用人单位可以即时解除劳动合同六种情形及提前三十日或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的三种情形。同时，劳动合同法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”此外，劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，用人单位单方解除劳动合同依法告知并听取工会或职工代表的意见是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序。用人单位违法解除劳动合同既包括违反第三十九条、第四十条解除劳动合同的实质要件，亦包括违反第四十三条的程序要件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”规定，仅违反解除劳动合同程序性规定的解除劳动合同，在起诉前补正有关程序的可以免除支付赔偿金责任；未补正的则构成违法解除劳动合同，应支付赔偿金。

三、明确未建立工会的用人单位负有通知义务符合立法目的

我国工会法第六条、第二十一条规定：维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据上述规定，工会以维护职工利益为基本职责，明确用人单位要单方解除劳动合同应事先将理由通知工会，意是避免用人单位随意解除劳动合同，有利于监督和纠正用人单位违法或违反约定解除劳动合同，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。而且，如果对用人单位未建工会就可以免除通知工会的义务，则可能会助长用人单位抵制成立工会之风，对于已成立工会的用人单位也不公平。因此，在企业没有组建工会的情形下，其应通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的方式变通来履行通知工会义务，否则则为解除劳动合同程序违法。在本案中，被告未依法建立工会组织，其解除劳动合同时既未征求职工代表意见，也未征求当地工会意见，且在本案起诉前被告亦未补正相关程序，故其单方解除劳动合同系违法，应向原告支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。

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