作者：江西南芳律师事务所 严林福

工伤认定可能是目前劳动争议纠纷案件中争议最大的，也是发生争议提起诉讼最多的一类案件，之所以争议大、争议多，主要原因是目前关于工伤认定的规定看似十分详细明确，但实际上却是每一个限定的认定条件背后都存在着无数的变数或不确定因素，也是目前立法技术无法穷尽和规避的。根据笔者办案实践总结，目前工伤认定争议最大主要在两个方面：一是关于视同工伤中的突发疾病死亡认定情形，另一个是职工上下班途中发生交通事故的认定，由于两个方面都是争议巨大，受篇幅的限制，本文主要分析职工上下班途中发生交通事故的工伤认定相关问题。

一、争议焦点之“上下班途中”认定的困局。

关于上下班途中认定，之前主要依据人社部《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函〔2011〕339号），规定“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。但是实践中何为合理时间及路途难以把握导致产生较大争议，为此2014年最高人民法院以(法释〔2014〕9号)发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，其中第六条，规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：

（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；

（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；

（三）从事属于日常工作生活所需的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；

（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”应该说该司法解释的出台，基本上解决了上下班路途线路的问题，但对于上下班合理时间的问题并未得到解决。最高人民法院行政审判庭赵大光庭长在新闻发布会答记者问时，对于什么是合理时间？回答到：“这个合理时间可以说比较宽泛，用我们的话来讲就是应当具有正当性。上下班有一个时间区域，可能早一点，可能晚一点，比如下了班以后，还要加一会儿班，或者是等交通的高峰时段过了之后再回家。我们认为这些都属于合理时间。”如此，合理时间在实践中仍存在较大争议，之前笔者曾代理过一个工伤认定案件，对于合理时间的理解直接决定案件能否认定为工伤，大概案情是这样的：某公司员工周一骑摩托车从县城老家回市区的公司上班路上发生交通事故导致死亡，负事故同等责任，事故发生时间为凌晨5：30分，事故地点据公司约1小时路程，当初我们作为用人单位代理人认为，如果不发生交通事故该员工应当在6：30分到达公司，距公司正常上班8点还有一个半小时，由于事发时间为冬季，凌晨5点多天色完全是漆黑的，事故发生与夜间行车视线太差有很大关联性，如果员工不过早出发摸黑骑行，发生事故的可能性大大降低，因此，我们认定该起事故并不属于上班的合理时间，不应当认定为工伤。该意见得到劳动部门认可，作出不予认定为工伤的决定，但员工家属向法院提起诉讼一审法院改判应当认定为工伤，撤销不予认定工伤的决定。案件最终以调解结案。通过这个案例可以反映出对于合理时间的认定不同单位不同的人存在截然相反的意见，因此，对于上下班合理时间的认定目前仍将持续争议状态。

二、争议焦点之“非本人主要责任的交通事故”认定的困局。

关于这一争议焦点，实践中诉讼争议并不多，但却变得十分混乱，某种程度上交警部门决定着工伤认定与否。笔者通过自己经办的案件来一一证实。

案例一：某公司员工早上上班途中骑助力车逆行与另一摩托车相撞，事故造成对方当场死亡，公司员工本人重伤，事故发生后公司第一时间与交警部门对接询问案情，交警部门口头初步判定员工逆行、超速是事故发生的主要原因，应负事故主要甚至全部责任。为此公司确定该事故不属于工伤范畴并在公司内部进行募捐，然而不久公司收到劳动部门认定工伤的答辩应诉材料，原来交通事故案件最终认定责任同等责任，理由死者方存在酒驾，与员工应负事故同等责任。用人单位并非交通事故当事方，无权对交警部门出具的交通事故认定提出复核。案件虽然最终通过协商调解结案，但如果未能调解成功，被认定工伤的可能性几乎为100%，公司也将面临巨大损失。

案例二、某公司晚上召集员工开会，会后一员工驾驶电动车载俩同事回宿舍途中由于未注意路面动态，碰到一块石头，导致电动车侧翻，电动车驾驶员由于头部着地，不幸死亡，另两位乘坐人皮外伤。这是一起典型的单方事故，按常理应当电动车驾驶员负事故全部责任，本案也与工伤毫不相干，然而最终交警部门认定电动车驾驶员负事故同等责任，另一同等责任是令人匪夷所思的一名路人甲，理由是电动车碰撞的石头是路人甲丢在路上的。这个案件我们在跟劳动部门工伤认定科的工作人员交流时，其明确表示，这种案件通常肯定不能认定工伤，但交警部门出具了同等责任的认定书，就应当认定，对于这类案件他们根本没有过多的话语权，完全被交警部门捆绑了。该案公司将所能行使的救济渠道都利用了（工伤认定答辩、行政复议、行政诉讼一审、二审、劳动仲裁、一审、二审），目前案件仍在法院二审审理中，尽管案件审理过程中有多位法官私下里表达了交警部门有点乱来的态度，但最终法院判决结果却不能改变案件应当认定工伤及公司应当承担工伤赔偿责任的后果。

通过上述两个案例一定程度上足以说明“非本人主要责任的交通事故”字面上很好理解，但却在实践中完全被交警部门所左右，用人单位没有任何提出异议及救济的权利，甚至连劳动部门或法院都无可奈何。在此笔者强烈呼吁立法部门或法院出台制约措施，同时希望看到本文的同行或当事人不要借鉴上述两个案例在交警身上做文章，毕竟通过不正当手段谋取非法利益法律风险巨大。

三、争议焦点之“交警部门仅出具《事故证明》未划分事故责任”的认定困局。

对于大部分交通事故，交警部门都会出具交通事故认定书，明确交通事故参与方的相应责任，但在现实道路交通事故中，也存在因道路交通事故成因确实无法查清，公安机关交通管理部门不能作出交通事故认定书的情况。对此，《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定：“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”对于这类情况，是否属于非本人主要责任，主要有两种观点和处理意见：一是认为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条规定：人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书等法律文书为依据。交警部门出具的事故证明不属于对交通事故中的责任作出认定的依据，因而以缺乏法律依据为由不予认定为工伤。另一种观点则认为《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定从责任划分角度仅排除了在交通事故中负主要责任和全部责任的受害人可以享受工伤待遇的情形，并未排除事故责任无法认定情形下的受害职工可以主张享受工伤保险待遇的权利。因此应予以认定为工伤。

对于这个问题，笔者认为两种观点和处理意见都过于绝对，容易造成偏颇，无论是劳动部门还是法院在认定是否属于工伤时，应当根据交警部门出具交通事故证明，结合发生交通事故的具体案情就交通事故是否应由劳动者承担“非本人主要责任”的事实进行认定。比如劳动者单方发生事故，交警部门出具事故证明的，应当视为劳动者全责处理不予认定工伤。但如果在双方事故中，由于非当事人责任原因导致事故成因无法查清，交警部门出具事故证明的，应当视为非主要责任。

四、争议焦点之“交通事故”认定的困局。

关于什么是“交通事故”很多人第一印象中认为这不应该成为争议，但实践中却依然成为工伤认定一个较大争议，关于何为交通事故，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条给出了比较明确的解释，“本法中下列用语的含义： （一）“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。 

（二）“车辆”，是指机动车和非机动车。 

（三）“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。 

（四）“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。 

（五）“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。 ”这里容易产生争议的地方是《道路交通安全法》规定的“道路”与我们日常生活中认为的“道路”存在一定区别，根据《道路交通安全法》第一百一十九条解释的道路仅指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，言外之意，对于其他道路，如矿区、厂区、林区、农场等单位自建的不通行社会车辆的专用道路、乡间小道、以及机关、学校、住宅小区内的通道、断路施工而且未竣工或已竣工未移交公安交通部门管理的路段等都不属于道路交通安全法规定的道路范畴。在这些道路发生交通事故，交警部门存在不予出具交通事故认定书的可能，或出具非道路交通事故的证明材料，对此能否认定工伤便成为争议焦点。

五、争议焦点之“举证责任分配”滥用的困局。

目前根据裁判文书、无讼案例等案例检索网站查询得知，因工伤认定产生争议起诉到法院的案件中，绝大部分案件都以认定为工伤结案，其中认定为工伤主要适用法律依据是《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这个条文甚至被业内人员戏称为悬在企业头上的达摩克利斯之剑，因为除《工伤保险条例》第十六条规定(一)故意犯罪的;(二)醉酒或者吸毒的;(三)自残或者自杀的，这三种情形外，用人单位难以通过举证证实不属于工伤的情形。因此目前工伤认定案件和劳动者索要经济补偿案件一样，呈现出一边倒的判决结果。

六、关于职工上下班途中发生交通事故工伤认定思考与建议。

曾经有人大代表提出建议案，认为上下班交通事故认定工伤，存在着上下班时间、路线和事故责任难以认定，用人单位无法监管，工伤待遇与民事赔偿重复享受等问题，这些问题在实际中确实不同程度地存在，也给相关工作的开展带来一定困难。因此建议删除上下班交通事故认定工伤的相关条款。对此，人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第2581号建议的答复（人社建字〔2017〕17号）称：《工伤保险条例》做出此项规定的本意是为了最大限度保障工伤职工的权益，同时也是借鉴了世界上一些国家的通行做法，目前该项规定遇到的一些问题确有必要在实施过程中不断加以规范和完善。为此，我们将在今后的工作实践中加强对这一问题的调查研究，在现有立法没有修改的情况下，一方面严格按照法律法规妥善办理相关案件，另一方面，通过进一步加强与有关部门的研究，尽可能提出完善该项规定切实可行的方案，在条件成熟时配合立法机构共同推动相关立法的修订和完善。

笔者认为目前我们国家无论是《工伤保险条例》还是《劳动合同法》都属于立法技术和标准十分超前的国家，倾向劳动者的立场十分明显，那么作为司法裁判者应当严格保持中立者的身份进行裁判，在立法之前，用人单位和劳动者之间是不平等的地位，为此立法者需要倾向劳动者立场进行立法，因此制定法律后，两者关系应当相对平衡，如果司法裁判者仍过多考虑倾向劳动者，那么两者关系必将失衡，走向另一个极端，如此一来，也许司法裁判者人文关怀能够得到充分体现，但是社会承受能力、社会公平以及用人单位与社会保险之间的利益平衡却被束之高阁。

另外，目前工伤认定案件之所以容易产生巨大争议，除上述分析原因及困局，还有一个立法技术方面的原因，目前工伤保险条例对于工伤认定只有两者结果，要么属于工伤，要么不属于工伤，一旦认定属于工伤所有损失不区分过错大小全部由用人单位承担，一旦不能认定为工伤，则基本与单位无关，损失由劳动者自担或直接侵权人承担，两者对应后果过于悬殊，某种程度上极易产生不公平、不合理的现象，笔者认为，目前《侵权责任法》对于侵权责任归责原则以过错责任为主，无过错责任原则及公平责任原则为辅，能够很好的处理侵权案件纠纷的解决，其实工伤案件与提供劳务者受害责任纠纷案件存在较大的相似性，之前最高院发布的人身损害赔偿案件司法解释关于雇员受伤适用的归责原则是无过错原则，《侵权责任法》则修改了该归责原则，调整为过错责任原则，即雇主并非在雇员受害中必须承担责任，还需要根据雇员与雇主的过错大小进行分担责任。如果《工伤保险条例》能够对于工伤认定存在较大争议，或在认定工伤与不能工伤任何一个结果都可能产生极大不公平时，可以考虑结合各自参与程度及过错大小进行分担损失。如此法院在判决是否认定工伤时能够更加从容，更加公平，充分体现法官的自由心证。