（2016）京03民终195号

整理：子非鱼

2013年12月30日，快递公司（甲方）与手挽手公司（乙方）签订《劳务派遣协议》，约定乙方于本协议有效期内向甲方提供劳务派遣服务，派遣员工人选由乙方办理录用手续。

手挽手公司在×1网站上发布招聘信息，标题为“北京快递速递员3千加计件”，内容为：岗位职责：北京快递快递员；任职资格：男，年龄：18-45岁，身体健康、无纹身、无前科。该招聘信息注明该职位系手挽手公司介绍、代招，工作单位为快递公司。

花木兰投递简历申请该职位后，经手挽手公司通知于2014年9月25日到快递公司进行了面试。面试后花木兰进行了2天的快递业务观摩。花木兰提供了录音、录象等证据。其中，快递公司×1营投部的戴主任的助手李*在电话中说，最后不录用是因为女孩。

2015年1月，花木兰起诉至法院，诉讼请求为：

1.判令快递公司与手挽手公司向花木兰以书面形式赔礼道歉；

2.判令快递公司与手挽手公司连带赔偿花木兰入职体检费用人民币120元整；

3.判令快递公司与手挽手公司连带赔偿花木兰公证费用人民币1000元整；

4.判令快递公司与手挽手公司连带赔偿花木兰精神损害抚慰金人民币50000元；

5.判令快递公司与手挽手公司连带赔偿花木兰鉴定费6450元并承担本案诉讼费。

快递公司辩称：

一、我方不存在歧视花木兰就业的客观条件，也无歧视花木兰就业的实际行为。1.从广告发布而言，花木兰诉称是在×1网站看到的手挽手公司发布的招聘广告，向手挽手公司投送的简历。但是，该广告不是我方发布的，我方也从未委托手挽手公司发布此类广告。如果该广告存在就业性别歧视，应当由手挽手公司承担责任。花木兰是看到手挽手公司的招聘广告，应聘的是手挽手公司的员工，广告发布者是要约邀请方，投送简历是要约方。如果因性别歧视未能就业，依据合同法，是一种缔约过失。故此，从合同相对性而言，花木兰只可能与手挽手公司建立劳动关系，如果存在就业性别歧视，只能是要约邀请方手挽手公司。2.假设花木兰提供的证据都是真实的，那么仔细视听发现，我方的员工，尽管不是手挽手公司通知花木兰接洽的人事专员小郭，但是在与花木兰交谈的言辞中，没有一句是对女性就业的歧视。故此，不存在我方对花木兰就业性别歧视的客观事实。

二、投递员是法律法规禁止女性从事的负重体力劳动。关于女职工劳动保护，我国法律法规有如下规定。1.我国《劳动法》第五十九条规定，“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”2.我国《女职工劳动保护特别规定》第四条规定，“用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。”3.我国《女职工禁忌从事的劳动范围》第一条（三）规定，“女职工禁忌从事每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。”4.我国《邮电女职工劳动保护规定实施细则》第六条规定，“禁止安排女职工从事电信线务高空作业、邮件押运工作，以及连续负重超过二十公斤，间断负重超过二十五公斤、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和对女性生理机构有特殊危害的其它女职工禁忌从事的劳动。”投递邮件属于邮件运输范围。投递员都是计件工资，每天路程一、二百余公里，递送的邮件大小不一，重量超过二十五公斤的邮件是常见的。搬运邮件楼上楼下，十分辛苦，而且要与社会形形色色的人接触，对女性而言危险性更大。如果手挽手公司聘用了花木兰，显然违反上述法律法规，算不算是另外一种对女职工的歧视呢？投递员和速递员并非同一概念。投递员是指送普通信件报刊的人员。速递员专门是指快递速递物流投送EMS物件的工作人员，其最大重量可以达到五十千克。

三、恶意制造诉讼陷阱。花木兰是一位刚刚毕业的学习美术的大学生，对58同城中大量招聘女性的广告视而不见，专拣与自己专业毫不相干的任职资格要求男性的投递员招聘广告投送简历。自接到手挽手公司人员电话开始，每一步不是录像，就是录音，甚至不顾如厕之极度尴尬，对话中不乏引诱对方的言辞。录像显示，每实施一步，花木兰眼神都难掩兴奋，根本看不出被歧视后，人格独立、人格自由、人格尊严被侵犯的失落沮丧痛苦悲伤等精神损害的表情，不符合一个求职心切的应聘者的常情常理，让人不得不怀疑花木兰的动机。如果花木兰真的是喜欢快递事业，在合情合理合法的前提下，我方愿意协调手挽手公司，欢迎花木兰为我方提供劳务。但是，花木兰一环扣一环地录像录音，是在恶意制造诉讼陷阱，目的就是敲诈钱财，诋毁中国快递的社会形象。对于这种行为，依法应当予以惩罚，我方将会通过司法机关，追究花木兰的法律责任。我方是有强烈社会责任感的国企，一直依法经营管理，更坚信我方的合法权益会得到切实全面的保护。我方请人民法院明察并公正裁判。

手挽手公司未参加原审庭审，提交书面意见答辩称：2013年12月30日，本公司与快递公司签订了《劳务派遣协议》，由本公司为快递公司提供劳务派遣服务。本公司接到花木兰的简历后，安排其去快递公司相互面试时明确告知其：本公司系劳务派遣公司，面试后对工作是否满意，即刻通知本公司，以便进行下一步程序，如果满意，将在征得快递公司确认后，本公司与其签订劳动合同，办理入职手续。但是，花木兰始终没有向本公司反馈信息，更没来与本公司要求签订劳动合同。关于×1网登载的“北京快递速递员3千加计件”广告，系本公司根据与×1公司签订的《金牌HR推广合作协议》发布的。该广告的内容，是本公司自行拟定，未向快递公司通报。广告中载明本公司系劳务派遣公司。广告中关于限男性的内容，系本公司考虑到速递员属于重体力劳动，许多男性都不愿意干，国家对女性禁忌从事的劳动也有相关规定。本公司之所以同意花木兰去快递公司面试，一方面本公司考虑到花木兰迫切就业的愿望，另外一方面是本公司单方考虑到快递公司除专职速递员之外，也有适于女性从事的客服、分拣等其他岗位。对于本公司发布的广告，如有违法情况，本公司愿承担全部法律责任。综上所述，本公司既无歧视女性就业的故意和过失，也无歧视女性就业的客观事实。花木兰之诉，没有事实依据和法律依据，本公司郑重请求人民法院依法予以驳回，以保护本公司的合法权益。如果花木兰真心实意想就业，而不是故意设置诉讼陷阱，本公司作为劳务派遣公司愿意为其提供和安排更好的就业机会。

原审法院经审理认为：依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第十二条及第十三条的规定，劳动者享有平等就业和选择职业等权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，妇女享有与男子平等的就业权利；在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《中华人民共和国就业促进法》亦在相关条款中作出相似规定。

根据本案查明的事实，戴×1作为快递公司×1营投部主任，在招录人员上显然能够代表快递公司。花木兰在快递公司面试后，戴×1已经代表快递公司表明其有意愿聘用花木兰，虽然聘用形式是直接聘用还是劳务派遣在2014年9月28日谈话中并未明确，但能够肯定的是快递公司给予花木兰获得在快递公司担任快递员的机会。在花木兰未能如期签约的情形下，戴×1告知花木兰联系李×1，且李×1在电话中亦表明花木兰的应聘资料在其处，故法院认定李×1能够代表快递公司。快递公司在答辩意见中所援引的相关规定并不能证明快递员属于国家规定的不适合妇女的工种或者岗位。对于花木兰询问丧失应聘机会的原因是否因其为女性时，李×1作了肯定的答复，能够证明快递公司拒绝聘用花木兰的原因在于其为女性，侵犯了花木兰平等就业的权利。快递公司对其侵权行为给花木兰造成的合理损失应予以赔偿。

手挽手公司虽然在其网站上及在×1网站上发布的涉诉岗位的招聘信息均表明任职资格为男性，但手挽手公司并未因花木兰系女性而拒绝提供就业机会，仍通知花木兰进行面试。本案中，花木兰并未举证证明手挽手公司对其实施了就业性别歧视的行为，故花木兰要求手挽手公司承担责任，法院不予支持。

花木兰主张赔偿公证费用，缺乏依据，法院不予支持。

快递公司不认可花木兰提交的体检报告部分内容的真实性，但未提交反驳证据，法院对其真实性予以采信。花木兰虽未提交体检费票据，但体检系应快递公司的要求，且花木兰提交了体检报告，花木兰主张的入职体检费用符合一般市场行情，法院予以支持。鉴定费系花木兰为维权产生的合理费用，应由快递公司予以赔偿。

快递公司对花木兰实施了就业歧视，给花木兰造成了一定的精神损害，故法院结合快递公司在此过程中的过错程度及给花木兰造成的损害后果酌情支持花木兰精神损害抚慰金2000元，花木兰诉讼请求过高部分，法院不予支持。花木兰所提快递公司书面赔礼道歉的请求，依据不足，法院不予支持。

一审法院于2015年10月判决如下：

一、北京市快递速递物流有限公司于判决生效之日起七日内赔偿花木兰入职体检费用一百二十元、精神损害抚慰金二千元、鉴定费六千四百五十元；

二、驳回花木兰的其他诉讼请求。

花木兰不服原审判决，上诉上诉请求：撤销原判，依法改判快递公司和手挽手公司连带对花木兰进行书面赔礼道歉，并赔偿花木兰精神损害抚慰金50000元，公证费1000元。

理由是：

1.原审判决未支持赔礼道歉的诉讼请求并非依据不足，既然原审法院确认了快递公司实施了就业歧视行为，给花木兰造成了精神损害，并支持了花木兰的精神损害抚慰金请求，因此，花木兰根据相关法律规定主张快递公司赔礼道歉具有事实和法律依据；

2.原审判决仅支持花木兰精神损害抚慰金二千元过低，不足以弥补花木兰的精神创伤，也不足以震慑违法者及潜在的违法者。应当依法改判增加快递公司和手挽手公司连带赔偿花木兰精神损害抚慰金的数额；3.原审判决未支持花木兰的公证费不公平，应当由快递公司和手挽手公司承担共同侵权的连带赔偿责任。

快递公司持原审答辩意见上诉，上诉请求撤销原判，依法改判驳回花木兰的全部诉讼请求或发回重审。手挽手公司未答辩。

本院审理过程中，花木兰提交三份证据材料（西城区平安医院门急诊病历手册、北京大学第六医院门急诊病历手册、北京市医疗门诊收费票据），用以证明花木兰因手挽手公司、快递公司的就业歧视行为导致其受到精神损害。

本院认为：法律规定，劳动者享有平等就业和选择职业等权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，妇女享有与男子平等的就业权利；在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

本案争议的焦点有二，第一，手挽手公司与快递公司在招聘过程中是否存在就业歧视行为；第二，如存在就业歧视行为，对花木兰造成的损害承担何种民事侵权责任。

针对焦点一，手挽手公司与快递公司在招聘过程中是否存在就业歧视行为。根据查明的事实，手挽手公司与快递公司系用人单位与用工单位关系，手挽手公司负责与劳动者建立劳动关系。手挽手公司虽然在其网站上及在×1网站上发布的涉诉岗位的招聘信息均表明任职资格为男性，但手挽手公司并未因花木兰系女性而拒绝提供就业机会，仍通知花木兰进行面试。花木兰在面试、业务观摩、洽谈过程中直接与快递公司进行接触，手挽手公司并未参与其中，最后花木兰与快递公司未建立用工关系，也并非因手挽手公司所致，因此，现有证据不足以证明手挽手公司对其实施了就业性别歧视行为。

结合快递公司对投递岗位的陈述，邮件投递工作在不违反法律强制性和禁止性规定下，可以由女性职员胜任，故快递公司所援引的相关规定并不能证明快递员属于国家规定的不适合妇女的工种或者岗位。

对于花木兰询问丧失应聘机会的原因是否因其为女性时，李×1作了肯定的答复，并表示他们这人手够了，也没招录过女投递员，能够证明快递公司拒绝聘用花木兰的原因之一在于其为女性，侵犯了花木兰平等就业的权利，快递公司应当对此承担侵权责任。

针对焦点二，如存在就业歧视行为，对花木兰造成的损害承担何种民事侵权责任。法律规定，承担侵权责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。前述各种责任形式的适用均旨在保护受害人的利益，是否存在侵权责任聚合，应当结合侵权行为、损害后果等因素进行综合判断，只有当一种责任形式不足以保护受害人时，才可以同时适用其他的责任形式予以合并保护。本案中，原审法院结合手挽手公司和快递公司的侵权情况以及花木兰受损情况，酌定快递公司赔偿花木兰精神损害抚慰金2000元，该赔偿损失和花木兰受到的伤害程度能够匹配，花木兰要求快递公司书面赔礼道歉，依据不足，本院不予支持。花木兰在本院审理中提交的就医材料，不属于二审新证据，不足以作为认定其诉求的定案依据。

关于花木兰主张公证费应由快递公司和手挽手公司承担一节，因该公证系花木兰为固定证据采取的取证措施，举证义务是当事人在诉讼中具备的基本义务，该费用的支出应由其自行负担。

综上，判决如下：驳回上诉，维持原判。

附：就业歧视案将井喷吗？

想起了今年的美团就业歧视案。

他犯了两个错误：

第一个错误是歧视。户籍歧视显然没有什么道理。歧视可以说无所不在，人们对歧视的痛恨在于歧视的人使用了一套规则，这套规则不是以人的能力来衡量被歧视人员的价值，而是开了其他条件，比如白人，男人，户籍，出身等等。人人生而平等但实际上又是不平等的，那些处于劣势的人容易愤怒。光明正大的歧视不但品牌受影响，客户责怪，还有可能惹来官司。

第二个错误违反了只做不说的潜规则。有的事做得说不得，有的事说得做不得。歧视是一把双刃剑，还有其他影响。假如你要歧视黑人，你就要努力去招一个满意的白人，放弃了所有黑人的劳动。后果是，付出工资更高。如果歧视的后果不明显，很可能会一直歧视下去。但是如果歧视后果代价很高，比如你企业要一千个员工，你只要白人。白人稀缺，工资要10000元/月，而黑人只需要8000元/月。本来可以招三百个黑人，就存在300*2000元的差额。一个月是60万元，一年就是720万元，在歧视面前，老板会做出什么选择？在市场经济中，在更多的商业交流中，歧视的标准是会慢慢改善的。

为什么会有就业歧视？因为成本。

成本才是歧视的根本原因，不是什么平等就业权。

主张平等就业权，某种意义上是一种“抢劫”

为什么会歧视/区别对待女职工？

只是客观现实的分析，切莫以女权角度来批。

用人单位为什么宁愿招男职工，而不愿意招用女职工？

因为男女职工的“使用价值”不同，招用男职工比女职工更划算。（这是从一般角度上来分析的，女职工比男职工工资高的，位置高的也很多。女性不生孩子的也多）

女职工有月事，要怀孕，生孩子，哺乳。在相同条件下，女职工因繁衍人类，必须花费时间，相应的时间，病假，保胎假，产假等，都需要用人单位买单。（繁衍人类太空虚，生孩子是孩子父母的成本，应该付出代价的是孩子爸。将生孩子的成本上升为全社会的成本，过于抽象，社会中的用人单位是具体的企业，所谓的社会成本实际上是用人单位的成本。）在相同条件下，用人单位花更多的成本。如果不“歧视”，不区别对待，显然不划算。歧视的背后，无关权利，更主要的是“经济计算”。

如果我们认为，采取区别对待违反了平等权的措施是侵害劳动者的平等就业权，反过来，要求用人单位必须不区别对待，是不是一种侵害用人单位的生产经营自主权呢？

其实用人单位在区别对待就业人员，劳动者又何尝不是区别对待。在选就业对象是，劳动者除了看待遇，也会考虑到工作的位置（上下班的距离），单位的福利、单位的发展前景、单位的人事关系等等。劳动者对单位的区别对待，是不是也是一种歧视？劳动者选离家近的小单位，就得放弃发展更好的大单位就业机会？劳动者选择发展更好的却离家远的大单位，就得忍受通勤过长之苦。自由的选择，就是一种合意，这种合意是对双方有利的。

在自由的环境下，劳动者和劳动者是竞争关系。单位和单位是竞争关系。为什么用人单位宁愿用甲而不用乙，那是因为用人单位觉得用甲比用乙更划算。强迫单位用乙，只会让单位损失（单位认为甲的价格）-单位主为乙的价格）。用人单位如果歧视，会自己承担相应的代价。自由雇佣的环境下，假如甲的劳动力价格是3000，乙的劳动力价格是2500。单位因为其偏见“歧视”只愿意招甲，而不愿意招乙，招用甲类型的人越多，甲类型的员工需求高了，供应少了，甲的劳动力价格会进一步上涨。歧视的单位就得承受歧视的后果，多花钱。甲的需求量多了，乙的需求量少了，乙的供应就多了，乙类型的工人的劳动力价格会进一步下跌，会低于2500元。在经济的指挥下，很少人会跟钱过不去。企业经营就是为了赚钱，当企业不赚钱了，存在什么用工？所以，自然就会有单位改去招用乙，乙被招用的多了，乙的劳动力价格会上升。甲乙的价格会回归市场价格。

打官司就是打证据。未来的歧视会是间接的

间接的歧视，对用人单位来说，多了一些成本。招人的时候更明显，限制条件越多，符合条件的越多。限制条件越少，符合条件的越多。HR会花更多的时间筛选求职人员。在劳动合同履行过程中，奖励、提拔、惩戒等，也需要避免与歧视挂钩。

所以，用人单位的成本一定是上升的。

抱怨？

是没有用的。

除非你想被告到哭。

因为，可能会有碰瓷的。

企业家久经商场，精明过人，聪明的企业家会做出什么选择？

1、从直接歧视转向间接歧视，招用人时做得更隐蔽。

2、严格控制招人数量。

3、考虑可替代解决方案，比如机器人，比如商业合作

受到损失的是谁，是那个有权主张平等就业权的乙。对甲来说，就业几乎无影响，对乙来说，单位为避免损失会倾向于少用。

某些政策某些法律看起来是保护劳动者，比如最低工资、平等就业权，但未必真的能保护劳动者。因为现实的逻辑与善意的逻辑不同，如果最低工资管用，为何不把最低工资提高到一万元？我们不能光看可以看得见的，是平等就业权，是保护劳动者。但是还有看不见的一面，因为企业还会有应对之策。当你要求企业付出高于市场成本的价格去雇佣一个劳动者时，企业就会损失一部分（损失=高于市场价的价格-市场价）。企业为了止损就会采取措施，比如明年社保可能税收后，企业已经开始优化用工了。企业与劳动者之间是合作关系，当企业不能赚钱了，企业的结局就是关门，这导致的后果是能招用劳动者的机会更少，劳动者和劳动者之间是竞争关系，劳动者人数越多，劳动力的价格就越上不去。只有企业越多，才会有更多的企业为了招用人竞争，企业才会出更好的条件去招人，这样劳动力的价格才会上涨。