签订了《兼职劳务协议书》，就不是劳动关系吗？

2014年5月1日，公司招聘罗某为公司的水电工，从事水电设备维修和维护等工作，双方签订了《兼职水电工劳务协议书》，协议约定：“1、协议有效期2014年5月1日至2016年4月30日，其中试用期为前2个月。...4、甲乙双方因工作需要随时（包括夜间）电话通知乙方前来工作。5、乙方实行不定时工作制，不受甲方考勤限制。...8、若乙方因工伤残，由甲方负责工资、医疗等全部费用。”罗某在公司上班期间没有购买社会保险，罗某工作时自行携带电笔等小部分工具，灯泡和声控等所需的材料由被告到公司办公室领取，工作期间公司不考勤。2015年4月8日，罗某在修理通行杆时受伤，后罗某到人民医院进行治疗。2015年7月8日，罗某向仲裁委提出申请，请求确认罗某与公司存在劳动关系，仲裁委裁决罗某与公司从2014年5月至今的劳动关系成立。公司不服，向一审法院提起诉讼，要求确认双方之间不存在劳动关系。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”从双方关系的形式要件上看，双方之间签订了《兼职水电工劳务协议书》，该协议书明确了双方之间的固定合同期限、工作内容和工作范围、工时制度、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等劳动合同必备条款外，还约定了试用期和因工伤残处理等其他事项，该协议符合劳动关系合同的内容。

从双方关系的事实要件看，公司系依法注册登记的有限责任公司，具备合法的用工主体资格，罗某系符合法定劳动年龄、具备履行劳动合同义务相应的行为能力的自然人。根据举示的证据以及证人薛某的证言，能够证实罗某系公司项目负责人薛某招聘，受薛某的领导，工作上受公司的劳动管理，罗某除从事公司安排的工作外，其他时间还应当对其负责的公司所有项目小区的水、电设备进行巡查并维修、维护以及保洁等工作。同时公司发放《员工手册》给罗某，虽然公司不对罗某进行考勤，但罗某遵守公司的不定时工作制度，并遵守公司的奖惩制度，罗某因此次维修机械问题被公司罚款600元，公司对罗某违反其规章制度有进行奖惩的单方权利，公司的规章制度适用于罗某，因此双方存在管理与被管理的隶属关系。其次，罗某作为水电工在工作过程中只需自行携带电笔等小部分工具，灯泡和声控等所需的工具、设备等物质条件主要由公司提供，符合协议约定的公司为罗某提供安全的工作环境和劳动条件，罗某提供的水电维修、修护等工作属于公司物管业务组成部分。再次，罗某的工资是由原告公司每月10日左右以签字领取现金的方式按月发放上月工资，罗某平时的培训和福利待遇与公司其他员工一致，并且双方还对试用期进行了约定，因此罗某从事的是公司安排的有报酬的劳动。

公司诉称罗某系兼职。劳动关系成立并不排除兼职行为，劳动者与用人单位是否存在劳动关系，以双方是否符合劳动关系的基本特征为依据。从双方关系的形式和事实要件看，均符合劳动关系的基本特征，不能当然地以双方签订的《兼职水电工劳务协议书》名称来判定双方系劳务关系，对于置信公司要求判令双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决公司与罗某的劳动关系成立。

公司不服上诉至二审法院。二审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，本案中，罗某为公司提供水电维修维护服务，虽双方所签协议名为《兼职水电工劳务协议书》，但实际履行行为已经具备劳动关系构成要件，符合劳动关系基本特征。二审法院判决驳回公司的上诉，维持原审判决。

确认双方是否建立劳动关系，应根据实际用工情况是否符合建立事实劳动关系的构成要件来进行认定。而不是仅通过双方签署的协议名称进行认定。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确了在未订立书面劳动合同的情况下，成立事实劳动关系的必要条件。可以看出，无论双方签订了怎样的协议，都不会对双方存在事实劳动关系造成任何影响。如果发生纠纷，法院会审查双方是否符合事实劳动关系的构成要件，从而判断是否存在劳动关系，以切实保护劳动者的合法权益。

实践中，有些用人单位试图规避《劳动合同法》的调整，减少自身的用工成本和用工责任，而与劳动者签订《劳务协议》、《兼职协议》、《学徒协议》、《合作协议》等其它协议代替签订《劳动合同》，想要掩盖存在劳动关系的事实。这样的做法不符合法律规定，存在着巨大的法律风险，一旦双方被认定为是劳动关系，用人单位将可能承担未签劳动合同的二倍工资、工伤赔偿责任、社会保险费赔偿责任、违法解除劳动合同赔偿金等相关的赔偿责任。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

笔者：王素莹 ｜ 北京大成（沈阳）律师事务所