案例：A建筑公司位于甲市，承包位于乙市的市政管道安装工程后，将该工程发包给乙市的自然人B，由B组织工人进驻现场提供安装服务。施工现场设项目部，B担任项目部经理，并刻制项目部印章一枚。后因管道线路变更、项目工期延长一年多，农民工纷纷向B讨要拖欠工资，B遂以A公司名义与农民工补签劳动合同并加盖项目部印章。后施工工人提请劳动仲裁，持加盖项目部印章的劳动合同向A公司索要工资。围绕劳动关系的确立，展开讨论如下：

一、能否依据表见代理制度，确立A建筑公司与施工工人的劳动关系？

表见代理，是指行为人以被代理人名义与第三人实施民事行为，行为人虽然没有代理权但第三人有理由相信其有而为之，该代理行为仍然有效，法律后果由被代理人承担。

我国《合同法》合同的效力一章当中第49条对此作出了规定。表见代理实际是无权代理，被代理人并无与第三人订立合同的意思表示，但是法律为了保障善意第三人的利益，规定该代理行为有效。该规定体现了《合同法》的促进交易，宁使合同有效的立法思想。

那么，在劳动关系的认定当中能否适用《合同法》的表见代理制度？

在上述案件中，虽然项目经理B无权代理A建筑公司与施工工人签署劳动合同，但农民工有合理理由相信，项目经理B的行为代表A建筑公司。据此，可否依据表见代理原理，认定A建筑公司与农民工签署的劳动合同有效，从而确立劳动关系？

根据最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号，下称442号文】第59条作出进一步释明的答复：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：

第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系。但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。

最高人民法院的意见是同意第一种观点。在该种情形下，实际施工人招用的劳动者基于其在承包人工地现场、为承包人工程提供劳动，有合理理由相信承包人是用工主体。然而司法层面并没有按照表见代理制度的逻辑，认定承包人为用工主体，而是明确规定不能据此认定为存在劳动关系。可见，司法实践当中对于表见代理制度适用于劳动关系是持否定的态度。那么实务当中是如何确认劳动关系的？

二、劳动关系是如何确立的？

劳动关系是指依据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，双方当事人通过合意由劳动者提供劳动、用人单位给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。劳动关系是确定未签劳动合同双倍赔偿、经济补偿金、工伤认定、职务成果以及风险分担的前提和依据。

关于劳动关系的确定，原劳动和社会保障部于2005年5月颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号，下称“12号文”)，明确了认定劳动关系的三项要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

该规定分别从主体适格、劳动交换报酬、劳动关系的从属性方面确认劳动关系。除主体适格外，因劳动交换报酬过程所涉及的劳动场所安排、劳动工具提供、劳动纪律遵守、职务成果归属、劳动风险分担等，构成劳动者在经济上和人身上的从属性，并由此区分雇佣关系、劳务关系、合作关系、承揽关系等。

在司法实践中，即便没有签订劳动合同，只要符合以上条件仍然被认定为存在劳动关系，并且需要支付未签订劳动合同的双倍工资；即便某些合同冠以“劳务合同”、“合作合同”、“承包合同”之名，但符合以上特征的，仍然会被认定为劳动关系成立；相反某些名为“劳动合同”，实则不具备前述特征的，则不能认定劳动关系成立。

为加强对弱势群体的保护，12号文第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

一种意见认为，该“用工主体责任”应理解为发包方与劳动者形成事实劳动关系。

但是，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号，下称442号文】第59条作出进一步释明的答复，对此种观点明确予以否定。最高人民法院认为：12号文第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

三、农民工该如何维权？

农民工虽然持有与项目部签署的劳动合同，但由于不符合劳动关系的认定条件，仍然无法向A建筑公司主张确立劳动关系。

但是，并不意味着农民工的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

劳动者可依据该条，单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

综上，表见代理制度不适用于劳动关系的确认；劳动关系认定必须符合法定条件，即12号文确定的三项要件确立。符合法定条件的，即便没有签署劳动合同，双方仍构成劳动关系；反之，不符合法定条件的，即便签署劳动合同，仍无法确立劳动关系。