作者：杨帆、刘文辉 扬州市中级人民法院

案例要旨

　　劳动合同法第二十三条第二款规定的竞业限制条款并未限定于解除或者终止劳动合同后，故法律不排斥用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制。从立法目的看，该款规定用人单位给予劳动者经济补偿，在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。因在职期间的劳动者本身已享有劳动报酬作为生存保障，其就业权和生存权并不因履行在职期间的竞业限制义务而遭受损害，故对在职期间竞业限制的经济补偿是否支付以及如何支付，均属劳动者与用人单位意思自治的范围。劳动者以竞业限制经济补偿系在职期间给付，而非解除或者终止劳动合同后按月给付为由，主张在职期间竞业限制约定无效，进而主张免除违约责任的，人民法院不予支持。

【案号】

一审：（2015）邮民初字第0522号
二审：（2016）苏10民终1708号

【案情】

原告：陶某。
被告：江苏省扬州市创新包装有限公司（以下简称创新公司）。

原告陶某因与被告创新公司劳动争议纠纷一案，向江苏省高邮市人民法院提起诉讼。

陶某从2002年起到创新公司工作，2010年8月1日双方签订了聘用协议。协议第一、二条约定：合同期限为5年，创新公司聘用陶某从事技术管理工作，具体从事公司产品的电器及自动控制系统的设计、装配、售后服务及电工的管理和其他任务，职务为电器自控组组长。协议第四条劳动报酬以及其他待遇约定：陶某工资报酬由基本工资和竞业补偿及组长技术补贴构成，其中基本工资为每月1200元，加班、效益工资根据实际发放。陶某的工资创新公司按月全额支付，竞业补偿1万元并每年增加1000元，组长技术补贴1.2万元，在每年年底一次性发放。协议第六条特别约定：1．陶某从事的是涉及创新公司技术秘密和商业秘密的工作，应严格为创新公司保守技术和商业秘密，陶某承诺在本合同期间以及解除或终止合同后的5年内，未经创新公司书面授权，不得以任何方式泄露、散布、使用、转让。2．陶某承诺在合同期间以及解除或终止合同后5年内不得自营或者为他人经营与创新公司有直接竞争的业务，不得到与创新公司有同类业务竞争关系的单位供职，不得将创新公司的客户及业务用于自营或转他人经营。陶某承诺完全履行上述竞业限制约定，创新公司依据相关法律、法规的规定每年底支付1万元相应的经济补偿。协议第八条违约责任约定：1．合同一方因违约给另一方造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。2．陶某如违反保密义务或竞业限制的，应支付创新公司违约金20万元整。

陶某从2011年1月至2013年10月在创新公司处共领取工资、技术补贴、竞业限制补贴、岗位津贴等共计182101.8元（含竞业限制补偿款28000元）。2013年12月31日，陶某在高邮市公安局武安派出所写下保证书一份，承认自己在外做包装设备，给创新公司造成了影响。2013年12月31日，在高邮市公安局武安派出所对陶某的询问中，陶某陈述了自己组织人员生产与创新公司的产品构成原理一样，产品形状相类似的包装机，并且对外销售包装机4台、传输机2台。2014年10月10日，创新公司向高邮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陶某停止侵犯创新公司商业秘密以及从事包装机生产销售等竞争性行为，并一次性支付违反保密及竞业限制规定的违约金20万元。2015年2月12日，高邮市劳动人事争议仲裁委员会作出邮人仲案字（2014）第1082号仲裁裁决书，裁决陶某支付创新公司违约金15万元。
　　

【审判】

江苏省高邮市人民法院2016年2月18日作出（2015）邮民初字第0522号判决：原告陶某给付被告扬州市创新包装有限公司违约金150000元。宣判后，陶某提起上诉。江苏省扬州市中级人民法院于2016年10月23日作出（2016）苏10民终1708号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院评论

陶某向扬州市中级人民法院提起上诉的主要理由为：劳动合同法第二十三条、第二十四条规定竞业限制时间由当事人事先约定，但不得超过2年，而聘用协议约定了5年期限；竞业限制补偿金必须是在员工离职之后按月给付，如果用人单位与劳动者约定工资报酬之中已经包含竞业限制补偿金，该约定为无效条款，陶某无需依竞业限制约定向创新公司承担违约责任。如何认定在职期间竞业限制约定的效力，为本案之关键问题，该问题的判断对陶某违约责任的认定亦产生影响。故关于本案有以下四个问题值得探讨：

1．如何认定在职期间竞业限制义务约定的效力？

2．如何认定在职期间竞业限制经济补偿支付约定的效力？

3．如何认定在职期间竞业限制违约责任约定的效力？

4．离职后竞业限制约定的效力瑕疵是否对在职期间竞业限制约定的效力构成影响？
　　

一、在职期间竞业限制义务约定的效力
　　

劳动合同法第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。由于该规定有“在解除或者终止劳动合同后”的限制性条件，故对该款规定是否排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定，形成了两种不同的意见。第一种意见认为，劳动合同法第二十三条第二款排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定，理由为：从竞业限制协议本身的性质来看，竞业限制作为劳动合同的后合同义务，离职是合同生效的成就条件，故劳动合同法第二十三条第二款仅针对离职后的竞业限制约定进行规制，排除了在职期间的竞业限制义务约定。第二种意见认为，劳动合同法第二十三条第二款不排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定，理由为：竞业限制条款所约定的期限并未仅仅限于劳动关系结束后即劳动者离职后，因此竞业限制所约定的期限当然可以包括在职期间。
　　

笔者同意第二种意见，理由如下：第一，从法律文义看，劳动合同法第二十三条第二款所规定的竞业限制条款并未限定于解除或者终止劳动合同后，结合劳动合同法第二十四条第一款规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，可推知法律不排斥双方约定在职期间的竞业限制。第二，从立法目的看，竞业限制约定根本的价值在于保护用人单位的商业秘密，使企业的核心竞争力得到充分发挥。法律对离职后的竞业限制约定加以诸多限制，是为了保护劳动者不因离职后竞业限制义务约定而遭受重大不利益。但是不可因法律对在职期间的竞业限制义务未予明文规定，便反推出不得约定在职期间的竞业限制义务的结论。举轻以明重，只有在职期间竞业限制义务得到履行，用人单位的商业秘密才能获得更加充分的保护。第三，从诚实信用原则看，劳动者在职期间，对用人单位负有忠实义务，未经用人单位允许不得到其他用人单位兼职，更不得从事与用人单位有竞争性质的同类或类似工作。尽管在职期间竞业限制义务当然存在，但不应排除用人单位与劳动者就在职竞业限制作出约定。 
　　

本案中，陶某与创新公司在聘用协议中关于陶某在合同期间不得自营或者为他人经营与创新公司有直接竞争的业务，不得到与甲方有同类业务竞争关系的单位供职，不得将创新公司的客户及业务用于自营或转他人经营的约定，符合劳动合同法的相关规定。
　　

二、在职期间竞业限制经济补偿支付约定的效力
　　

由于劳动合同法第二十三条第二款对竞业限制的经济补偿进行了“在解除或者终止劳动合同后”的限制性规定，故对于在职期间竞业限制经济补偿约定的效力存在两种不同意见。第一种意见认为，在职期间竞业限制经济补偿约定无效，理由为：作为一种制度安排，经济补偿金只能发生在离职时，不能提前。如果允许经济补偿提前发放，经济补偿金将成为工资的一部分，等于否定了经济补偿的存在。第二种意见认为，在劳动者与用人单位对在职期间竞业限制义务进行约定的情形下，对在职期间竞业限制的经济补偿是否支付以及如何支付，均属双方意思自治的范围，不应对相关约定的效力进行否定。
　　

笔者同意第二种意见，理由如下：第一，从立法目的看，劳动合同法第二十三条第二款规定用人单位给予劳动者经济补偿，在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。在职期间的劳动者本身已享有劳动报酬作为生存保障，其就业权和生存权并不因履行在职期间的竞业限制义务而遭受损害，故对在职期间竞业限制的经济补偿是否支付以及如何支付，均属劳动者与用人单位意思自治的范围。第二，从竞业限制经济补偿的性质看，经济补偿本质上属于用人单位为促使劳动者履行竞业限制义务所支付的对价，第一种意见将经济补偿片面地理解为离职后竞业限制的对待给付，而忽略了在职期间竞业限制亦可由双方约定相应对价，有失偏颇。

本案中，双方在聘用协议中关于陶某在职期间竞业补偿1万元并每年增加1000元，在每年年底一次性发放的约定，不损害劳动者的权益，属双方当事人意思自治范围，符合劳动合同法的相关规定。故陶某认为竞业限制补偿金系在职期间给付，而非离职后按月给付，并以此主张在职期间竞业限制约定无效的理由不能成立。
　　

三、在职期间竞业限制违约责任约定效力的认定
　　

劳动合同法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故对于劳动者违反在职期间竞业限制是否应当向用人单位承担违约责任，存在两种不同意见。第一种意见认为，在职期间竞业限制违约责任约定无效，理由为：劳动合同法第二十三条第二款规定用人单位在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿，并未明文规定在职期间给付经济补偿。如果用人单位在签订劳动合同时，利用其强势地位，对于在职期间违反竞业限制约定高额的违约责任，同时却不支付相应的经济补偿，将违背公平原则，劳动者可径行通过公司法第一百四十八条和第一百四十九条的规定主张侵权损害赔偿责任。第二种意见认为：在职期间竞业限制违约责任约定应受法律保护。理由为：劳动合同为劳动者与用人单位意思自治的产物，法院应当充分尊重当事人意思自治，只要在职期间竞业限制违约责任约定不存在可撤销以及违反法律强制性规定的情形，法院不宜轻易否认其效力。
　　

笔者同意第二种意见，理由如下：第一，公司法所规定的竞业限制义务涵盖范围有限，应允许用人单位通过在劳动合同中约定违约责任的方式，维护其正当商业利益。对违约责任约定效力予以认可的必要性在于：1．公司法第一百四十九条规定的主体限于董事和高级管理人员，劳动合同法第二十三条第二款所确定的主体为负有保密义务的劳动者，较公司法规定的主体范围更大，有利于商业秘密的保护；2．公司法所规定违反竞业限制义务的责任承担方式为侵权损害赔偿，用人单位往往难以对违反竞业限制所造成的实际损害进行举证，而用人单位通过在职期间竞业限制违约责任的约定，只需证明劳动者存在违反竞业限制的行为即可，无需对损害发生举证，减轻了诉累。第二，从劳资利益平衡看，违反在职期间限制约定的劳动者已经在其他用人单位就业，故其工作权和生存权已经有了保障，此时不应当牺牲用人单位的合法利益，去成全劳动者的自由劳动权或工作权的充分实现，否则有悖于公平正义原则，故应当允许用人单位通过违约责任的约定追究其责任。第三，如果确实出现用人单位在劳动合同中约定违约责任过高的情况，劳动者也未必丧失救济途径，其可根据合同法第一百一十四条的规定，请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。法院可参照最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第29条规定，并参考以下因素确定违约金的数额：用人单位已经支付经济补偿金数额，劳动者在原用人单位工作年限和职务，劳动者在有竞争关系的公司实际工作时间和收入，劳动者主观过错，因劳动者违反竞业禁止协议造成原用人单位实际损失，用人单位为调查、制止侵权行为的合理支出等。
　　

本案中，陶某在创新公司工作期间担任电器自控组组长，作为公司的高级技术管理人员，掌握公司的商业秘密，对公司应尽忠实义务，但陶某在履职期间，组织人员生产与创新公司的产品构成原理一样，产品形状相类似的包装机，并且对外销售，给公司造成经济损失，已经违反了双方聘用协议中关于在职期间竞业限制以及保守技术秘密和商业秘密的约定，亦违背了其对公司的忠实义务。根据劳动合同法第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，故陶某存在严重违反在职期间竞业限制约定的行为，应当按聘用协议向创新公司承担相应的违约责任。
　　

四、在职期间与离职后竞业限制约定之效力应区别对待
　　

劳动合同法第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。在离职后竞业限制约定与在职期间竞业限制约定并存情形下，人民法院在认定竞业限制约定的效力时，应当注意将在职期间竞业限制约定与离职后竞业限制约定的效力予以区别对待，不能仅仅以离职后竞业限制约定存在效力瑕疵而否定在职期间竞业限制约定的效力。
　　

本案中，虽然陶某与创新公司在聘用协议中关于在合同解除或终止合同后5年内竞业限制的约定，违反劳动合同法关于解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限不得超过2年的规定，但合同解除或终止合同后竞业限制约定的效力瑕疵并不影响双方对在职期间竞业限制约定的效力。创新公司与陶某聘用协议中关于在职期间的竞业限制约定系双方真实意思表示，且陶某在工作期间已收取创新公司按照双方聘用协议约定所支付的竞业限制补偿款，故法院对聘用协议中关于在职期间竞业限制约定的效力予以确认。