作者：小雪，公号咏律

依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可解除劳动合同并获得经济补偿。且今年起，社保领域严重失信的单位及有关人员，还可能遭受国家发改委等28个部门的联合惩戒。

若劳动者已同意不缴纳社保，用人单位是否仍需承担责任？有无双方划分责任的可能？

1. 劳动者可否解除劳动合同并要求经济补偿？

如劳动者事先主动要求用人单位不缴纳社会保险，或者与用人单位协商一致签署“放弃社保声明”，事后又以用人单位未缴纳社会保险为由，主张解除劳动合同并要求经济补偿的，应否支持，实务中存在四种不同观点：

（1）劳动者同意用人单位不缴纳社会保险的约定，违反了《社会保险法》中用人单位应依法缴纳社会保险的效力性强制性规定，应属无效，劳动者可解除劳动合同并获得经济补偿

例如，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第二十五条规定，劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又按照《劳动合同法》第三十八条的规定，以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，仍应予支持：

◎ 北京市第一中级人民法院“北京迎祥商务酒店有限公司与王德全劳动争议案”【（2017）京01民终1942号】

依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，迎祥商务酒店未为王德全缴纳社会保险属于未履行法定义务，其提交的《个人单方面自愿放弃保险承诺书》和《自愿放弃社会保险申请书》的内容因违反了法律规定，故不具有法律效力。

王德全提交的《辞职信》显示王德全因迎祥商务酒店未为其缴纳社会保险提出辞职，一审法院据此认定迎祥商务酒店应当支付王德全解除劳动关系经济补偿金29146.73元正确，本院予以确认。

（2）劳动者仅可解除劳动合同，不能获得经济补偿

如浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条规定：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”

（3）劳动者需先举证证明其已要求用人单位在合理期限内为其办理社会保险登记并缴纳社会保险费，但用人单位拒不办理，才能以此为由解除劳动合同并获得经济补偿

例如，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条规定，用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持：

◎ 广东省高级人民法院“董德华与佛山市南海区碧达钢艺门业有限公司劳动合同纠纷案”【（2015）粤高法民申字第2288号】

关于碧达公司应否向董德华支付解除劳动合同的经济补偿金34550元的问题。根据董德华于2008年3月1日签订的《参保及加班告知书》显示，董德华在入职时即选择不同意碧达公司为其参加社会保险。董德华供职碧达公司期间，碧达公司未为其购买社会保险系出于董德华在上述告知书中明确不参加社会保险的确认。现董德华事后反悔，但未提供证据证实其提起仲裁之前已向碧达公司表达其需要参加社保的意愿，亦未证实存在其明确向碧达公司作出要求补缴社保的意思表示后，碧达公司在合理期限内仍未为其补缴社保的事实。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一、二审法院对董德华诉请碧达公司因未为其购买社会保险而支付解除劳动合同的经济补偿金34550元不予支持并无不当。

◎ 中山市中级人民法院“王小林与中山市横栏镇强新五金厂、潘焕新经济补偿金纠纷案”【（2016）粤20民终852号】

本院认为：用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

本案中，王小林与强新五金厂在劳动合同中已明确约定王小林不愿意参加社会养老保险，王小林也并未提供充分有效的证据证明其事后曾要求强新五金厂为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费而强新五金厂在合理期限内拒不办理。现王小林直接向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决强新五金厂向其支付因未购买社会保险费解除劳动合同的经济补偿金于法无依据。原审判决对其要求强新五金厂、潘焕新支付因未购买社会保险费解除劳动合同的经济补偿金的请求不予支持，并无不当。

（4）劳动者同意用人单位不缴纳社会保险的约定有效，劳动者事后请求解除劳动合同并主张经济补偿的，违反了诚实信用原则，均不予支持

例如，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定，劳动者因不愿缴纳社会保险费等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持：

◎ 江苏省高级人民法院“王焱均与无锡市兆顺不锈中板有限公司劳动合同纠纷案”【（2018）苏民申339号】

本院经审查认为，王焱均于2014年1月8日出具承诺书一份，载明：“本人王焱均，身份证号码：×××。公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险，由于本人自身原因，至今不愿缴纳社会保险，本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与无锡市兆顺不锈中板有限公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”王焱均未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该承诺书表明其真实意愿。

王焱均因自身原因不愿意交纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现王焱均以兆顺公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，原审法院未支持其诉讼请求，并无不当。

◎ 陕西省高级人民法院“张普钦与西安雁舞客运服务有限责任公司劳动争议纠纷案”【（2018）陕民申1040号】

申请人张普钦入职时已明确表示不要求单位为其办理社会保险，并同意将社会统筹保险金以现金形式发放到工资中，现其又以单位未为其缴纳社会保险为由，请求支付经济补偿金，违反了诚实信用原则，一审法院未支持其诉请，二审法院予以维持，并无不当。

2. 劳动者可否要求用人单位赔偿其社会保险待遇损失

类案中有案例以“依法为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务”为由，认定用人单位应当赔偿劳动者的社会保险待遇损失：

◎ 广东省高级人民法院“森科电子（惠州）有限公司与江国彬劳动合同纠纷案”【（2016）粤民申1024号】

本案中，江国彬入职森科公司前签订了放弃购买社会养老保险的承诺，但《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，即用人单位一旦与劳动者建立劳动关系，用人单位就应依法为其缴交社会保险。

江国彬承诺放弃购买社会养老保险是无效承诺，森科公司有法定的义务为员工江国彬缴交社会保险。由于森科公司未按规定缴纳医保费，致使江国彬无法享受医保待遇，故未缴纳期间森科公司所属职工发生的医疗费用，应由森科公司按规定承担。

◎ 上海市第一中级人民法院“上海奥尚汽配有限公司与周汉群工伤保险待遇纠纷案”【（2017）沪01民终4713号】

本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依本条例规定应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

现王某已被劳动保障部门认定为工伤，上诉人未依法按规定为王某缴纳工伤保险，理应由上诉人按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人认为王某本人已经签署不愿意缴纳社保费的相应证明，但为劳动者缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，故对上诉人的上诉理由，本院不予采信。

此外，若用人单位已另支付金钱或者以工资形式发放社会保险费，来代替缴纳社会保险，用人单位在补缴社会保险、赔偿劳动者在社会保险方面的全部损失后，也可要求劳动者返还其已按约定支付的金钱或工资。

例如，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第四十八条规定，用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失，其可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。

类案中也有相同观点：

◎ 苏州市中级人民法院“张家港新东旭纺织印染有限公司与李振友劳动争议案”¹

用人单位与劳动者之间有约定不参加社会保险，即使是出于劳动者自愿，但该约定明显违反法律、行政法规强制性规定，当属无效。本案中，由于新东旭公司未依法为李振友参加社会保险，导致李振友的医疗费无法由社保基金承担，由此产生的损失应由新东旭公司全部承担。虽然新东旭公司认为李振友申请不参加社会保险，公司还每月发放社保补贴280元，但这不构成新东旭公司免除责任的任何理由。

首先，所谓的申请从形式上看是格式化的，关键条款均为事先打印，上面除李振友外还有其他数十名员工的签名；其次，即使李振友自愿申请不参加社会保险，新东旭公司也不能同意，新东旭公司作为用人单位应该比李振友更清楚不参加社会保险可能导致的后果，以用人单位的强势地位完全可以避免不参加社会保险情况的发生。因此，新东旭公司应当承担李振友的医疗费无法由社保基金报销而产生的全部损失。

与此同时，李振友在享受权利的同时也应承担相应的义务，每月280元的社保补贴应予抵扣。虽然李振友否认公司发放社保补贴，但在申请上有保险费随工资发放本人的表述，在原审法院向新东旭公司人事部经理和车间主任进行的调查笔录中也提及每月发放280元社保补贴，在新东旭公司原始财务凭证中的工资单亦有280元社保补贴的项目，故本院对新东旭公司每月发放社保补贴予以确认。

综上，既然新东旭公司全面承担未依法为李振友参加社会保险而产生的医疗费损失，那么李振友抵扣新东旭公司社保补贴亦在情理之中。

◎ 衢州市中级人民法院“浙江莎贝尔陶瓷有限公司与郑龙与劳动争议案”【（2014）浙衢民终字第58、59号】

用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，莎贝尔公司以现金发放社保补贴的形式不符合法律规定，应当另行补缴有关拖欠的社保费用，但之前已经发放给郑龙的社保补贴，郑龙应当予以返还。

3. 劳动者可否要求用人单位支付其自行缴纳的社会保险费？

部分劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险后，通过其他渠道自行缴纳社会保险。此种情形下，劳动者可否要求用人单位支付其已自行缴纳的社会保险费，实务中存在两种不同观点：

有观点认为，劳动者自行缴纳社会保险费属无效行为，劳动者要求用人单位支付其自行缴纳的社会保险费的，不予支持。

例如，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第五十条规定，劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴纳两种形式，这两种形式均与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响。用人单位未缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳保险费后，要求用人单位据此支付费用的，不予支持。

类案中也有案例持相似观点，认为此种争议不属于民事诉讼受案范围，驳回了劳动者的起诉：

◎ 淄博市中级人民法院“王秀花与山东环泵科技有限公司劳动争议案”【（2015）淄民三终字第567号】

本院认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。该条例第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

依据上述规定，人民法院受理社会保险纠纷案件的范围限于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而发生的纠纷，而社会保险费的缴纳、征收属于行政管理范畴，劳动者与用人单位因欠缴、拒缴社会保险费发生的争议不属于人民法院民事案件受理范围。

本案中，上诉人王秀花主张因被上诉人山东环泵科技有限公司未为其缴纳社会保险费其自行交纳了养老保险费、医疗保险费、档案费25875.20元，被上诉人山东环泵科技有限公司应赔偿其该费用，并因此支付其赔偿金13937.60元。因本案系因被上诉人山东环泵科技有限公司欠缴、拒缴社会保险费引发的争议，依据上述规定，本案不属于人民法院民事诉讼的范围，故对上诉人王秀花的起诉，不应予以受理。

但也有观点认为，用人单位应补偿劳动者自行缴纳的社会保险费用：

◎ 北京市第一中级人民法院“孟涛与中联国际文化发展有限公司劳动争议案”²

中联公司作为用人单位，为职工缴纳社会保险费用是其法定义务，其主张与孟某口头协议，将应缴纳的社会保险费纳入孟某的工资中，没有证据证实，本院不予采信。

因中联公司未为孟某缴纳社会保险费用，致使孟某自行缴纳了养老保险、失业保险、医疗保险的费用，中联公司应对孟某予以补偿。现孟某自行缴纳的费用数额并未超出中联公司应当缴纳的费用数额，中联公司应向孟某支付该补偿费用10401.19元。孟某就此费用的超额主张，依据不足，本院不予支持。

注释：

1.国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2014年度案例劳动纠纷（含社会保险纠纷）》，中国法制出版社，2014年版，第120页。

2.国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2014年度案例劳动纠纷（含社会保险纠纷）》，中国法制出版社，2014年版，第125-127页。