文︱张佶，原上海长宁社保分中心基金征收科科长

导读：女职工退休年龄到底是50还是55？女职工与女干部傻傻的分不清？看完本文就明白了！

近日，笔者收到了一则判例如下：上诉人李某认为被上诉人上海某通信系统有限公司在李某年满50周岁之际与其终止了劳动关系违反了法律规定。李某认为，她拥有高级工程师资格，在职期间所担任的岗位为专业技术岗位，其退休年龄应为55周岁，而非50周岁。上海某通信系统有限公司则认为，李某在职期间从事销售工作，该岗位不属于专业技术岗位或管理岗位。最终上海市第一中级人民法院的终审民事判决书【（2014）沪一中民三（民）终字第135号】中判决：“按照相关规定，因是否属于管理或者技术岗位而引发的争议，不属于劳动争议案件的受理范围，故对李某的上诉请求不予处理。”

这让笔者联想到了用人单位在劳动法实务中会遇到女职工退休的两个棘手问题：一是女职工退休年龄应该怎么甄别？二是办理女职工退休手续又应当怎样避免法律风险？看了上述案例之后很多HR们不尽要问：女职工退休年龄争议，不属于法院受理范围，而职工与企业之间又出现了“公说公有理，婆说婆有理”的情况。

目前，我国正在研究“渐进式”的延迟退休政策，无论正式的延迟退休政策如何制定，若维持女职工退休年龄的“二元化”，这些问题依旧会在劳动法实务中产生。我国我们究竟应该怎么从养老保险体制及相关法律的角度来进行理解和实践操作呢？笔者有感而发，浅谈对这些相关问题的法律思考。

一、国家关于“女职工退休年龄”的法律法规体系

据笔者了解，现行的国家关于退休年龄的法律法规主要有以下这些：

1、1974年《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》(国发[1978]104号)规定：党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休：男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的。

2、1995年劳动部关于印发《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干意见》(劳部发［1995］309号)的通知第75条：用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部(技术)岗位，或由原干部(技术)岗位转为原工人岗位，其退休年龄的条件，按现岗位国家规定执行。

3、1999年《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》[国办发（1999）10号]和劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》{劳社部发[1999]8号}均规定：企业职工退休年龄是，男年满60周岁、女工人年满50周岁、女干部年满55周岁。

4、2001年《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。

随着这些规定的颁布实施，对于女职工的退休年龄，有着传统的“干部”与“工人”之分。即女干部55周岁到达退休年龄，女工人50周岁到达退休年龄。

5、2001年《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》(国经贸企改[2001]230号)规定：二、取消企业行政级别。企业不再套用国家机关的行政级别，管理人员不再享有国家机关干部的行政级别待遇。打破传统的“干部”和“工人”之间的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整。

就上海而言，《上海市社会保险局关于审核本市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》(沪社保业一[1996]76号)也明确了：退休年龄，女职工年满50周岁，从事管理和技术岗位工作满55周岁。

也就是说吗，目前女职工的退休年龄，应当依据其退休时点上，其是否从事管理或技术岗位。讲得再明确一些，曾经从事普通岗位的，也可以从事管理技术岗位；曾经从事管理技术岗位的，也可以从事普通岗位。

二、是否为管理或技术岗位谁说了算？

关于是否为管理或技术岗位，究竟有谁说了算呢？“公说公有理，婆说婆有理”的情况也是经常可见，容易引发争议和矛盾。笔者分析了全国各地的一些司法实践案例，进而认为应当根据不同的干部管理权限，对这个问题进行全面的了解：

1、“三资、私营”企业：用人单位有较大自主权

在私营企业中，是否是管理或技术岗位，是企业自主经营权的体现，企业有权根据自身的经营管理需要，合法地安排劳动者从事相应的岗位。

笔者在广东省深圳市中级人民法院的终审民事判决书【（2013）深中法劳终字第5678号】中找到了该观点的阐述。判决书中载明：“本院认为，在员工与用人单位之间，对员工的干部或职工的身份认定，应以其在现有用人单位中的身份为准。被告HS电子厂为“三来一补”企业，并非国有企业，其员工工作岗位虽有管理人员、专业技术人员、普通劳动者的区分，但并无国家机关、事业单位等性质的单位对工作人员有“干部”、“职工”的区分。在民营企业中，并不存在国家组织人事管理意义上的干部。因此遑论赵某在原单位是否干部身份，国家关于女干部与女职工在退休年龄上的区别规定，在赵某与其现有用人单位之间并不适用。且赵某并未将其干部人事档案调入深圳市组织人事部门。因此，本院认定赵某的退休年龄应为50周岁。用人单位以赵某已满50周岁，达到女员工的法定退休年龄为由，终止与赵晏的劳动合同，符合相关规定。赵某主张用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由不成立，本院不予支持。”

从上述判决中，我们可以发现法院认为国有企业中尚存“干部”与“工人”之分，而私营企业中不存在国家组织人事管理意义上的“干部”。若私营企业员工的人事档案关系不是由组织人事部门调入的，那么无论担任什么岗位，都不是“干部”。也就是说“三资、私营”企业中，在符合公司《章程》和内部管理规范的前提下，“是否是管理或技术岗位”企业享有较大自主权。

第一，企业只要不违反劳动合同约定，企业在合法在管理岗位与非管理岗位内调动劳动者，享有较大的自主权，笔者再次不做详述。第二，对于是否属于管理或者技术岗位，企业可以根据自己的经营情况有着较大的自主解释权（当然这种自主解释不能超过社会的一般理解）。例如：“保安”岗位，一般的社会理解一定是非管理或技术岗位，但若是特种保安公司的贴身保安，用人单位解释其为“技术岗位”，也完全是企业自主解释的一种体现。第三，对于人事档案的转移调动，其实也是由企业的人事管理部门进行操作的，劳动者本人无法控制自身的人事档案，说到底也是由用人单位说了算。

2、广义的国有企业：本级或上级组织行使干部管理权限

《中华人民共和国企业国有资产法》第二十二条规定了：“履行出资人职责的机构（国资委等）依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：（一）任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；（二）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；（三）向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。”此外，《中华人民共和国公务员法》第六十六条也规定了：“根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。”

当然，国有企业中的管理人员，还涉及到一个根据干部管理权限的组织任免的问题。2014年1月15日，中共中央印发了《党政领导干部选拔任用工作条例》（以下简称《干部任用条例》），并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真遵照执行《党政领导干部选拔任用条例》。其中指出了：“选拔任用党政领导干部，应当按照干部管理权限由党委（党组）集体讨论作出任免决定，或者决定提出推荐、提名的意见。属于上级党委（党组）管理的，本级党委（党组）可以提出选拔任用建议。对拟破格提拔的人选在讨论决定前，必须报经上级组织（人事）部门同意。越级提拔或者不经过民主推荐列为破格提拔人选的，应当在考察前报告，经批复同意后方可进行。”

就上海而言，上海市委组织部于2011年下发的《党政领导干部选拔任用工作记实暂行办法》，各级组织(人事)部门按照干部管理权限，以写实的方式，对干部选拔任用工作过程及时进行记录，进一步规范干部选拔任用工作。

综合来说，在国有企业中是否属于管理或技术岗位，应当结合任免权限和任免程序来进行判断。一般来说，经由上级党组织任免的或经组织人事部门调动关系的，在调动关系文件中会载明岗位性质和相关身份属性。

而技术岗位则原则上需根据“评、聘结合”的原则进行考量。因此不仅需要劳动者具有一定的专业技术等级评审认定，也需要用人单位给予“聘用”或“任命”。若出现“未聘用、未任命”或“评、聘不一致”的情形，原则上也不能简单认定为管理、技术岗位。从这个意义上讲，用人单位对于劳动者的聘用更加起着决定的作用。

3、合同中的岗位约定是关键证据之一。

无论是在“三资、私营”企业，还是在“国有”企业，要证明岗位的属性，劳动合同中的岗位约定是关键证据之一。虽然在《劳动合同法》中规定了“工作内容”是必备条款，并未明文规定“工作岗位”，但其实这对于女职工的退休年龄判断来说，有着十分重要的作用。

笔者以实例判决做进一步具体说明：

宋某系XX展览馆单位职工，1995年11月24日，宋某与XX展览馆签订了期限自1995年11月24日至1997年11月23日劳动合同书， XX展览馆聘用宋某担任管理岗工作；1997年11月24日，双方续订为无固定期限劳动合同。…2007年3月9日，宋某和XX展览馆签订《XX展览馆管理岗位聘任协议书》，聘任期限自2007年4月1日至2008年3月31日。2011年10月9日宋某与XX展览馆签署《劳动合同变更书》，内容为“经甲乙双方平等自愿、协商同意，对本合同作以下变更：自2011年10月，变更为工人岗。”2011年11月16日的宋某在《退休申请》上进行签署，其中内容为：“本人是XX展览馆职工宋某，于2011年12月年满50周岁，特提出退休申请”。

2011年12月，XX展览馆向北京市西城区人力资源和社会保障局提出为宋某办理退休手续。北京市西城区人力资源和社会保障局出具了《北京市基本养老保险待遇核准表》，核准表载明宋某参加工作时间为1980年12月，退休时间为2011年12月，职工身份工人。2012年2月，宋某以北京市西城区人力资源和社会保障局为被告，以XX展览馆为第三人向北京市西城区人民法院提起行政诉讼，要求撤销北京市西城区人力资源和社会保障局办理的宋某《北京市基本养老保险待遇核准表》。2013年3月22日，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中行终字第339号行政判决书，认定宋某与XX展览馆已经就工作岗位重新进行约定，自2011年10月变更为工人岗，北京市西城区人力资源和社会保障局在审核北京展览馆北京展览馆提交的劳动合同等材料后，以工人岗为宋某办理退休待遇核准并无不当，判决驳回上诉，维持原判。

此后，宋某向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，要求确认XX展览馆变更劳动合同的行为无效，继续履行无固定期限劳动合同，达到管理岗位法定年龄退休。2013年7月31日，西城区仲裁委经审理作出京西劳仲字（2013）第213号裁决书，裁决驳回宋某的申请请求。宋某不服该裁决，向原审法院提起诉讼后又向北京市第二中级人民法院提出上诉。

最终，北京市第二中级人民法院民事判决书【（2014）二中民终字第00985号】载明：XX展览馆提交的《劳动合同书》及相应的鉴定结论可以证明宋某与北京展览馆已就工作岗位重新进行约定（即自2011年10月变更为工人岗），且认定宋某于2011年11月16日向北京展览馆提交《退休申请》的事实。终审判决：驳回上诉，维持原判。

在这个案件中，我们可以发现，这份《劳动合同变更书》，是对退休年龄认定起着关键作用的。其中对于岗位的约定，将宋某从“管理岗位”变更为了“工人岗位”，也就意味着她的退休年龄，由55岁变为了50周岁。这也印证了，《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干意见》(劳部发［1995］309号)中：“…其退休年龄的条件，按现岗位国家规定执行…”的规定。

笔者由此建议，对于临近退休女职工而言，在临近退休的时间段上签订的劳动合同，必须注意：（1）岗位的具体约定；（2）对于岗位调动条件的约定；（3）对于岗位聘期和劳动合同期限关系的约定；等等。

三、企业在为女职工办理退休手续时，应当怎样避免法律风险？

当我们搞清了女职工退休年龄怎么确定之后，是不是就意味着万事OK了呢？让我们来看下面一个案例：

浙江省嘉兴市中级人民法院终审民事判决【（2013）浙嘉民终字第655号】载明的案件主要情况如下：嘉兴某信息网络公司于2013年6月9日作出的解除与陈某劳动关系的通知。嘉兴某信息网络公司称其解除合同的依据是陈某年满50周岁，已达到法定退休年龄，但陈某认为其从事专业技术岗位，年满55周岁才达到法定退休年龄，用人单位属于非法解除劳动关系。最终嘉兴市中级人民法院判决：虽然陈某确实从事一线生产岗位，但对此争议应由劳动保障行政部门作出审核认定。嘉兴某信息网络公司在无相应审核认定意见的情况下，径自解除双方之间的劳动合同，构成违法解除劳动合同。

明明是非管理技术岗位，怎么弄出问题来了呢？应当怎么避免相应的法律风险？

笔者认为，办理因到达退休年龄而终止劳动关系，实体要件明确后，程序要件也不可少！

让我们先来看一些地区的司法实践：

1、上海高院民事法律适用问答（2012年第1期）：

关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题 ：最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

2、四川省成都市中级人民法院民事判决书【（2013）成民终字第5885号】：

“本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，不管是否享受养老保险待遇，劳动合同都应终止。理由如下：

（一）《劳动合同法》第四十四条第（六）项已经明确规定了行政法规规定的情形是劳动合同终止的六种法定情形之一，六种法定情形是并列关系而非补充关系，具备其中之一即符合劳动合同终止条件；

（二）劳动法律作为社会法，其规范具有强制性，法定退休年龄是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄是应当退出工作岗位，否则可能导致一些劳动者拒绝办理退休手续，从而给用人单位造成管理混乱，影响新增劳动者的就业，阻碍生产力的提高；

（三）《劳动争议解释（三）》第七条并未规定不能享受养老保险待遇就构成劳动关系，司法解释的功能限定了其只对法律的适用进行解释，而不新设定权利义务或条件，对司法解释的理解应采用文义解释，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议……按劳务关系处理”不能反向解释为没有享受养老保险待遇的就构成劳动关系的结论；

（四）国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》规定享受养老保险待遇的条件是达到法定退休年龄，办理退休手续，个人缴纳养老保险费满15年，客观上存在劳动者达到法定退休年龄时不能享受养老保险待遇是因为拒绝办理退休手续或者缴费年限不足十五年的情形，在此种情况下可以由单位继续承担劳动法意义上的用人单位义务，既无法律的规定，也有违公平原则；

（五）达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用工单位形成劳动关系的指引效果可能最终损害劳动者的利益，对于年龄较大的农村进城务工的劳动者而言可能更显突出，用人单位为避免劳动合同无法终止的情况，将不会再为这部分劳动者提供就业的机会。可见，在我国生产力水平较低和社会保障制度逐步完善的社会主义初级阶段，劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止既是法律和行政法规的明确规定，又有其客观的现实意义。谭利先主张达到法定退休年龄后仍形成劳动关系的上诉理由缺乏法律根据，本院不予支持。”

上述两则司法实践，都反映了相同的观点，即：到达退休年龄，可以终止劳动关系，无论是否可以办理退休或申领养老金手续，但是程序要件也应当非常注重。

笔者认为，各地社会保险经办部门对于程序要件可能是有较大差异的，笔者也进一步认为“退休≠领取养老金”。对于社会保险经办机构而言，负责的是“核定养老金”，是狭义上的“退休”，而非广义上的“退休”。

笔者就上海市涉及这类情况的退休手续，可以遵循如下流程：

首先，由企业行使退休“申报权”

在《上海市社会保险局关于审核本市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》（以下简称“《若干规定》”）中，作出了如下规定：“一、关于退休（职）人员年龄的核定：（一）凡男职工年满60周岁、女职工年满50周岁（从事管理和技术岗位工作的年满55周岁），并已符合退休（职）条件的（下同），可按有关规定办理退休、退职手续。...”

用人单位的此种“申报权”中，既包含了对于退休年龄的“核定权”，也包含了其他申报材料的“核查权”。

其次，报送所属社会保险经办机构，由社保中心行使“审核权”。（笔者要强调的是：这是必须的程序！哪怕劳动者有异议，哪怕审核不通过。）

其作用在于：无论劳动者是否有异议，无论社保经办机构是否对退休业务审核通过，均可以作为下一步操作的实质依据。以此避免类似前文【（2013）浙嘉民终字第655号】法院认为：此类争议应由劳动保障行政部门作出审核认定，企业在无相应审核认定意见的情况下，径自解除双方之间的劳动合同，构成违法解除劳动合同。切莫以为劳动者有异议，单位就放弃了申报的权利，并直接解除或终止劳动关系。

上海市第二中级人民法院民事判决书【（2014）沪二中民三（民）终字第84号】中也载明：“本院认为，上诉人起诉要求办理退休待遇，此节应由劳动行政部门依法进行审核。…”是否可退休，退休年龄是否能审核通过，是社会保险经办机构依据用人单位提供的材料行使审核权的体现。

最后，由用人单位“批准退休”

《若干规定》中也指明了：“…（二）办理退休（职）手续的程序为：单位按规定填写《本市企业职工退休（职）申请表》，送区、县中心审核同意后，由单位批准退休，发给《退休（职）证》。”可见，应当由用人单位最终决定是否批准退休。

按“申报”-“审核”-“批准”之流程，可在最大程度上避免企业为女职工办理退休手续或因的到达退休年龄而引发的法律风险。

四、关于退休手续的其他法律思考

1、关于社会保险经办机构对于养老金申领材料的书面审查原则

虽然社会保险经办机构对退休申报行使相应的审核权，但其对申报材料的审核，应当理解为书面审核。虽然对此并没有相应的明文规定，但我们可以从《国家工商行政管理局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》（工商企字[2001]第67号）中，参照理解审核机关对于类似材料申报的审查原则。上述答复中指出：申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记处管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任。但是，对不符合规定条件或不按规定程序予以登记的，登记主管机关应根据情节给予相关工作人员相应的行政处分；构成犯罪的，交由司法机关处理。

因此，用人单位应当对申报材料的真实性承担法律责任，若用人单位为了达到变更女职工退休年龄，而伪造相应的材料，进行错误核定的，应当由用人单位承担法律责任。

2、上海市的柔性延长退休年龄的做法

笔者认为这种做法非常值得借鉴，再次明确了“核定养老金≠退休”

2010年9月，本市发布了《本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续有关问题的试行意见》，其中指出了：（1）参加本市城镇养老保险的企业中具有专业技术职务资格人员，具有技师、高级技师证书的技能人员和企业需要的其他人员，到达法定退休年龄、符合在本市领取基本养老金条件，如企业工作需要，本人身体健康，能坚持正常工作；经本人提出申请，与企业协商一致后，可以延迟申领基本养老金；（2）延迟办理申领基本养老金手续的年龄，男性一般不超过65周岁，女性一般不超过60周岁；（3）劳动者到达退休年龄时，劳动合同依法终止。企业与符合本意见规定延迟办理申领基本养老金手续条件的人员可协商签订相关工作协议。在延迟申领基本养老金期间，企业应当参照与工作直接相关的劳动标准（工作时间、劳动保护、最低工资规定）保障延迟申领基本养老金人员的基本权益，双方还可以通过协商在工作协议中约定其他有关的劳动权利义务。工作协议中约定了履行期限的，协议到期终止。工作协议履行过程中双方协商一致的，可以解除协议。此外，双方也可在协议中约定解除或终止的条件、单方解除协议提前通知期和劳动者在延迟申领基本养老金期间发生工伤后工作协议解除或终止的条件等其他内容。如未约定单方解除协议提前通知期的，工作协议也可单方提出解除，但应提前三十日以书面形式通知对方；（4）工作协议解除、终止时，劳动者申领基本养老金的条件即时成立，企业应当为延迟申领基本养老金人员办理申领基本养老金手续。工作协议解除、终止的当月，企业应按约定标准全额发给延迟申领基本养老金人员报酬。

应当说，这也是为用人单位确定好女职工退休年龄开辟了一条新的思路！